一、 现有技术抗辩的名词解释

2008年《专利法》首次确定了现有技术抗辩制度，即法第六十二条，原文为“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”对本条相关名词解释如下：

首先，本条的应用范围是在专利侵权纠纷中。具体说，是指的专利侵权纠纷的司法和行政处理程序中。2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称《法释》）第14条即具体提出了现有技术抗辩的司法判定原则和方法。北京市高级人员法院主编的（2013）《专利侵权判定指南》中从125条到132条明确了对现有技术抗辩和现有设计抗辩的具体实施和手段。国家知识产权局2019年下发的《专利侵权纠纷行政裁决指南（征求意见稿）》中也有现有技术抗辩和现有设计抗辩的行政调处内容。本文重点讨论的是司法程序，下文均不涉及行政程序。

其次，此处的抗辩是指的实体法上的抗辩权，即是在民法中被告针对原告请求权进行的抗辩权利。“抗辩权的功能就是对抗或延缓请求权的行使，或使请求权归于消灭。”【王利民等，《民法学》，法律出版社，北京，2017第五版P134】。此处的抗辩权的行使，目的是使得以侵权的请求权为基础的给付之诉的灭失。

再次，现有技术是指的在申请日（有优先权的指的优先权日，下同）以前在国内外出版物上公开发表的，国内外公开使用的或者以其他方式为公众所知的技术（《专利审查指南》）。需要指出的是，现有技术抗辩中的现有技术，并不区分自由实施技术和非自由实施的技术。理论上，被告甚至可以使用原告所有的非在本次诉讼中主张的专利作为现有技术进行抗辩。因为按照抗辩权的理论，只要原告的请求权中未主张这项专利，则一旦抗辩成立，被告则不构成侵犯原告主张的专利，抗辩权达到了使得请求权延缓、或者灭失的目的。至于原告后续可能以这个被告曾经主张的现有技术再对被告主张权利提起诉讼，则属于另外一个与本案无关的独立诉讼。

最后，《专利法》62条中认为的如果现有技术抗辩存在，则涉嫌侵权的技术“不构成侵犯专利权”，与“不视为侵犯专利权”应是同一个意思。即如果现有技术抗辩的存在，即使侵权也与不侵权产生同样的法律效果，属于法律上的“拟制”。在拟制的情况下，争议的是拟制的前提，即现有技术抗辩是否成立，而不是其结果，即侵犯专利权是否成立。因此，从此处立法拟制的原理上说，是否侵犯专利权不是现有技术抗辩的前置条件。即，在提出现有技术抗辩的情况下，法院无需首先对是否侵权专利进行审理。

二、 现有技术抗辩背景和理论依据

现有技术抗辩起源于德国。起因是德国1891年专利法规定，对专利无效设置了五年的期限，超过期限即使专利授权存在瑕疵也不能进行无效。因此实践中，萌发了现有技术抗辩理论。美国、日本等国司法中也有现有技术抗辩存在。

专利瑕疵的情形，见《专利法实施细则》第65条和66条中所述的可以宣告专利权无效或者部分无效的若干情况。总结起来，有不属于授权范围的，有违法国家法律规定的，有修改超范围的，有公开不充分的，有违反在先申请，有新颖性、创造性、实用性的授权瑕疵的等等。

需要指出的是，专利权的三性瑕疵是专利制度的性质决定的，也是不可避免的。例如，新颖性要求的全世界范围的公开使用，审查人员往往无法穷尽找到所有的使用证据。又例如，实用新型和外观设专利申请只经过形式审查而不经实质审查即授权等等。因此，曾德国教授认为的“不论各国专利局为审查专利申请投入多少人力资源，也无法确保授予的专利权都符合其专利法的规定”（曾德国，《知识产权司法鉴定》，北京，知识产权出版社，2019，P90）即是此意。

但是上述的专利授权瑕疵理论均不能用于现有技术抗辩中。这是由于中国采取的是专利确权和专利侵权纠纷二元单独模式决定的。即专利权瑕疵的救济只能是向行政机关，专利复审委员会提出的专利无效。专利无效的结果是对世的。现有技术抗辩作为司法救济手段，不能也不可以涉及专利的授权瑕疵，其审批结果对专利权法律状态不产生影响，也不影响专利的保护范围。因此，现有技术抗辩过程中，新颖性、创造性等授权瑕疵不能作为抗辩理由。

现有技术抗辩的法理依据是保护公共利益。从专利的基础理论上说，授予专利权的技术人不能属于现有技术，否则就对公众利益造成了损害。第三人如果实施使用的技术属于现有技术，就不侵犯专利权人的利益。因此，技术抗辩的实质是在于判断涉嫌侵权产品或者方法是否属于现有技术。只要是属于现有技术，则“不构成侵犯专利权”。

从这点扩展开来，部分学者例如程永顺先生，在他的《论我国专利法引入专利权无效抗辩的必要性、可行性及解决方案》一文中系统论述了司法机关可以引入“专利权无效抗辩”的理论。这个理论即是针对所有专利权授权的瑕疵进行的抗辩。在这个专利权无效抗辩理论中，法院可以对专利权的瑕疵进行评估。这里不再赘述。

三、 现有技术抗辩的比对方法和原则

现有技术抗辩的比对原则和方法，由《法释》14条所确定，即将被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征进行比较，如果比较的结果是相同或者无实质性差异的，则被诉产品属于现有技术。

从《法释》14条的方法可以看出，首先，所称的用于比较的现有技术只有一件。当然，可以是两件或者两件以上的现有技术，但是必须是单独比较，即一件一件的逐一比较，而不是二件或者两件以上结合进行比较。

其次，比对的结果中的“无实质性差异”学者认识差异比较大。笔者赞同北京市高级人员法院知识产权审判庭编著的《北京市高级人员法院〈专利侵权判定的指南〉理解与适用》第六章“专利侵权抗辩”P581页观点，“无实质性差异”即“等同”。 

再次，14条中的“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”是指的将涉嫌侵权产品按照涉案专利的权利要求的全部技术特征一一指定。隐含意思是，如果不能将侵权产品的全部的技术特征一一制定，则无需进行后续工作。即被诉侵权产品与涉案专利权利要求保护范围的全部技术特征有差异，缺少一个以上技术特征，则无需进行后续的技术抗辩。

最后，是对上述判定原则中规定的涉案专利权利要求与“现有技术方案中的相应技术特征”中的对应关系。可能出现的情况是，涉嫌侵权产品“落入专利权保护范围的全部技术特征”中的一个，或者几个特征无法在“现有技术”中找到对应的技术特征。

这种情况下产生两个结果：一、现有技术缺乏与被控侵权产品对应的技术特征而比对失败，从而造成这个技术特征不相同的结论和二，这个缺失的技术特征“与所属领域公知常识简单组合”即可推导出存在，则依然可以进行比对。“与所属领域公知常识的简单结合”理论参见（2007）苏民三终字第0139号判决以及，《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》第125条。但是如果采用公知常识，则需要详细说明公知常识的来源，例如教科书，字典，行业操作规范，甚至标准等。

四、 现有技术抗辩的过程举例说明

根据上述的对技术抗辩的原理和过程的分析，以表格的形式对侵权抗辩过程做进一步说明。涉案专利含有4个技术特征，即技术特征1到技术特征4。被控侵权产品和现有技术均按照涉案的专利技术特征进行对应。为减少重复，本例中序号3,4,5都是设定为不同材质的导线的一个技术特征。

现有技术抗辩技术特征比对表

在上述表格的序号1和序号2栏可以看出，涉案专利的技术特征1和技术特征2，在控侵权产品中分别表现为A和B，相应的现有技术中对应表现也为A和B，因此被此技术特征判定为相同。

上述表格序号3栏中，专利的技术特征为铜导线，被控侵权产品为铝导线，现有技术中是铜导线，虽然被控侵权产品中是铝导线不是铜导线，考虑到侵权判定中的等同原则可以适用，因此此技术特征判定为无实质性差异。

上述表格序号为4栏中，专利的技术特征为铜导线专利，被控侵权产品是铝导线，现有技术为金属导线，由于铝导线为金属导线的一种，因此此技术特征判定为相同。

上述表格序号为5栏中，专利的技术特征铜导线，涉案产品为铝导线，现有技术中没有关于导线的信息。这时候的判定需要结合公知常识进行。如果结合公知常识推断此处必然有金属导线，则此技术特征判定为无实质性差异。如果不能利用公知常识进行推断的，则此技术特征判定为不同。

上述表格序号6栏，虽然涉案专利和现有技术都有技术特征C，但是因为被控侵权产品无此特征，现有技术抗辩前提不存在，则此技术特征无需比对。

上述表格序号7栏，虽然被控侵权产品和现有技术都有同样的技术特征D，但是由于涉案专利的没有此技术特征，则此技术特征无需比对。

上述的表格序号8,9栏，现有技术和被控侵权产品增加了技术特征E和F，但是由于涉案专利没有这两个技术特征，则此两个技术特征无需比对。

根据上述的判定结果，如果比对结果中有一个不同，即为与现有技术不同。

五、 现有技术抗辩的知识产权鉴定范围

从上述的分析可以看出，现有技术抗辩的鉴定可能包括两个：

1， 鉴定被控侵权产品与现有技术比对。

这个比对与专利侵权比对基本相同，为鉴定机构的常规工作，不再赘述。

2， 鉴定现有技术中缺失的技术特征是否属于公知常识技术的简单组合。

这个的鉴定需要确定公知常识的内容，来源，以确定通过公知常识的简单组合，可以推导出现有技术中缺失的技术特征。

结论

现有技术抗辩不能对专利权的授权瑕疵进行，只能对是否属于现有技术进行判定。在现有技术抗辩鉴定中，除了判定涉嫌侵权产品是否与现有技术相同或者无实质性差异外，还可以将现有技术与公知常识进行结合，判定是否具有与涉案专利相应的技术特征。

（沈兵，上海汉光知识产权司法鉴定所 ）